La “invalidación”:

Por tratarse de un instrumento administrativo, más flexible que las herramientas propias de la evaluación ambiental, los expertos advierten que se ha convertido en un mecanismo «sistemático» para retrasar el inicio de proyectos de inversión.

Más allá de las dificultades vinculadas a la «permisología» que enfrentan los proyectos de inversión en el proceso de evaluación ambiental, la reclamación judicial se ha consolidado como una vía paralela con su propia burocracia.

Es que, incluso después de concluir esta fase y obtener una Resolución de Calificación Ambiental (RCA), los titulares quedan expuestos a una reclamación posterior en tribunales. Si bien se trata de un procedimiento jurídico regular, los expertos advierten que en esta fase se han hecho frecuentes los mecanismos que buscan retrasar la puesta en marcha de una obra, más que corregir su diseño.

Es el caso de un recurso común: la «invalidación administrativa». Se trata de un instrumento amparado en la legislación, pero fuera del marco de la evaluación ambiental, diseñado para resguardar el principio de legalidad administrativa. Sin embargo, en la práctica, se observa que el 47,8% de las causas reclamadas desde 2015 en el Segundo Tribunal Ambiental tienen su origen en este recurso.

¿Cómo funciona?

Un estudio de Pivotes analizó el funcionamiento de este tipo de recursos, y verificó las características que lo instalan como herramienta dilatoria. Si bien la ley contempla un mecanismo de reclamación administrativa dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), el análisis plantea que la invalidación administrativa es un procedimiento más «flexible» que facilita su aplicación.

«El legislador se encargó de diseñar un sistema específico para impugnar las decisiones que se adoptan en el SEIA, definiendo qué actos, bajo qué condiciones, plazos y también quiénes están legitimados para impugnar. La invalidación administrativa está sujeta a requisitos distintos en todos estos aspectos», resume Tomás Espinosa, analista de políticas públicas del centro de estudios.

El mayor contraste entre las reclamaciones de la regulación ambiental y la invalidación pasa por tres factores. La vía «ambiental» se puede invocar en un plazo máximo de 30 días, solo la pueden impulsar quienes usaron los mecanismos de participación ciudadana —o el titular del proyecto— y solo puede apuntar a la RCA.

La invalidación, en cambio, se puede impulsar por hasta dos años, la puede presentar cualquier «tercero», y puede impugnar tanto la RCA como cualquier otro instrumento utilizado en la evaluación ambiental.

Más burocracia

Además de la frecuencia de uso, Pivotes da cuenta de otros antecedentes que reflejan el sentido de la invalidación administrativa. Se basan en información del Segundo Tribunal Ambiental, por tratarse del más antiguo, que ha tramitado una cantidad más representativa de causas.

En cuanto al resultado de los procedimientos, se observa que el 79,2% de las acciones judiciales basadas en la invalidación fue rechazado. El 95,3%, además, fue presentado por terceros distintos del titular del proyecto. En este sentido, Espinosa concluye que la invalidación ha agravado el problema de la excesiva judicialización de los proyectos, «al convertirse en un mecanismo utilizado de forma sistemática por opositores a proyectos de inversión para retrasar su inicio por la vía judicial«.

La hipótesis del retraso es coherente con los datos sobre su impacto en los tiempos de tramitación. El Segundo Tribunal Ambiental ha tardado 1 año, 6 meses y 15 días en promedio en resolver las reclamaciones judiciales asociadas a invalidaciones —acogidas o rechazadas—, mientras la Corte Suprema ha demorado en promedio 1 año, 1 mes y 6 días en resolver las casaciones asociadas a este tipo de recursos.

Un ejemplo de su impacto, añade Espinosa, es el proyecto del Terminal Marítimo GNL Penco-Lirquén. Tras obtener su segundo RCA favorable en 2019, recuerda, «fue objeto de una reclamación y una invalidación administrativa. Ambas fueron rechazadas, lo que permitió que sus detractores abrieran dos causas ante el Tercer Tribunal Ambiental, las cuales siguen pendientes de ser resueltas”.

Debate jurídico

Entre los abogados ambientalistas también ven espacios de mejora para el uso de esta norma. «Tal cual como está hoy es un problema. Mantener un permiso ambiental en la incertidumbre de ser impugnado por 2 años genera complicaciones reales en cualquier desarrollo de un proyecto, sobre todo considerando que existen muchas formas —fáciles— de darle un mal uso», opina Emanuel Ibarra, exfiscal de la SMA.

Rafael Fernández, socio del Grupo Evans, coincide en que, dado que un «número amplio de personas» está habilitado para interponer este recurso, y por un plazo de hasta dos años, podría utilizarse con ánimos dilatorios (por válida que sea su interposición).